【律师视点】蒋阳兵：与破产有关纠纷之别除权纠纷

蒋阳兵

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人

破产别除权，又称破产优先受偿权，是指在破产程序开始前就债务人特定财产设定了担保的权或享有法定优先权的债权人，在破产程序开始后可不依破产分配程序优先就该特定财产优先受偿的权利。我国并未直接使用别除权的概念，是在《破产法》第一百零九条进行了规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”别除权以担保制度为基础。同时，因法律还规定了除担保债权之外的其他法定优先权，部分法定优先权还优先于担保债权，故对其他法定优先权亦应适用破产别除权。别除权的优先不同于破产费用和共益债务的优先拨付，也不同于破产债权中清偿顺序的先后，而是在处置特定物后直接优先受偿。

看点

一、别除权的特点

（一）别除权是对享有担保物权或法定优先权的特定财产行使的权利

别除权的担保物和法定优先权仅限于特定的财产，这是别除权行使的首要条件。即使当破产人的其他非特定财产不足以清偿破产费用时也不得从该特定财产中清偿。如清偿优先债权后仍有余额的，列入破产破产用于支付破产费用和清偿破产债权。另该财产若在行使权利前灭失，该优先受偿权随之消失。如因第三人过错造成灭失的，可追究相关责任人员的赔偿责任，别除权人可对赔偿款享优先受偿权。特定物被变卖的，如变卖价款尚未交付给破产人及虽交付但仍能从破产人财产中加以区分的情况下，别除权人对该变卖价款仍可继续享有别除权。

别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿。

（二）别除权是不依破产程序而优先受偿的权利

因别除权人的标的物不列入破产财产，不参与破产清偿分配，因此原则上不受破产程序限制。但需注意一点是，在重整程序中，别除权的优先受偿权受到限制，如我国《破产法》第七十五条规定了，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。如果在重整程序中允许有财产担保和法定优先权债权人享有别除权，尤其是当债务人针对其很多财产进行了担保设置，别除权可能会导致债务人无法重新开启重整程序，因此需进行限制。

（三）别除权是在破产申请受理前合法成立的一种权利

为保护其他普通债权人的利益，别除权的设立不能由债权人与破产人任意设定，需严格按照法律规定。如我国《破产法》第三十一条规定了，人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销，即违反了该时间规定设立的担保物权，无优先受偿权。

看点

二、破产别除权的权利基础

破产别除权以担保物权或法定优先权为基础。担保物权可分为典型担保物权和非典型担保物权。典型担保物权包括抵押权、质权和留置权。非典型担保物权包括让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等。对于非典型担保物权是否属于破产别除权的基础，理论界和实务界存在较大争议。

（一）别除权之担保物权基础

我国法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。

01
抵押权

抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的作为履行债务的担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权分为一般抵押权和特别抵押权，一般抵押权主要包括动产抵押和不动产抵押;特别抵押权包括最高额抵押权、财团抵押、浮动抵押等。一般抵押权做为破产别除权的权利基础基本没有异议，特别抵押权是否能够成为破产别除权的权利基础还存在较大争议。

我国法律目前的相关规定主要有：

（1）《物权法》第179条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

（2）《担保法》第33条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”

《担保法》第95条：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。”

（3）《海商法》第11条：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”

（4）《民用航空法》第16条：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”

《民用航空法》第17条：“民用航空器抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押民用航空器转让他人。”

02
留置权

留置权是债权人已经合法占有了债务人的动 产，在债务人不能履行债务或发生法律规定的情况下，债权 人有权依法留置该动产，并可以该动产折价或以拍卖、变卖 该动产的价款优先受偿的担保物权。留置权作为一项以债务人特定动产为受偿客体的法定担保物权, 当然可以成为别除权的基础权利。同时我国《物权法》规定了，债权人行使留置权须满足几个条件:一是债权人合法占有债务人的动产；二是债权人留置的财产应当与债权属同一种法律关系；三是债权须已到清偿期，并给债务人一个行使留置权的宽严期限。

我国法律目前的相关规定主要有：

（1）《物权法》第230条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”

（2）《担保法》第82条：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”

（3）《海商法》第25条：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”

03
质  权

质权是指债权人在债务人不清偿其债务时，可以就债务人或第三人移转占有而供作担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利。质权的标的分为动产质押和权利质押，这两种标的质权都是以特定财产的形式才能做为债权的担保。

我国法律目前的相关规定主要有：

（1）《物权法》第208条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”

《物权法》第223条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；   

（六）应收账款；   

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

（2）《担保法》第63条：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”

（二）别除权之法定优先权基础

法定优先权是指特定债权人依据法律的直接规定，对债务人的全部财产或特定财产的变卖价款享有的优先于其他债权人受偿的权利，法定优先权可分为一般优先权（对债务人全部财产享有的优先受偿权利）与特别优先权（对债务人特定财产享有的优先受偿权利），且一般优先权并不构成破产别除权的基础，只有特别优先权才可构成破产别除权的基础。

根据我国法律规定，特别优先权包括建设工程款优先受偿权、国有土地出让金优先权、船舶优先权及民用航空器优先权等。具体规定如下：

1、建筑工程承包人对建筑工程款的优先受偿权

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

另《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中指出：“上海市高级人民法院：

你院沪高法（2001）14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”

2、国有土地出让金优先权

《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”

3、船舶优先权

《海商法》第21条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”

《海商法》第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。”

《海商法》第29条规定：“船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭：（一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使；（二）船舶经法院强制出售；（三）船舶灭失。前款第（一）项的一年期限，不得中止或者中断。”

另，根据最高院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》的规定，有关航道养护费的缴付请求，也属于船舶优先权。

4、民用航空器优先权

《民用航空法》第18条规定：“民用航空器优先权，是指债权人依照本法第十九条规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。”

《民用航空法》第19条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。”

另，《民用航空法》还规定了地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权，即《民用航空法》第166条：“民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。”《民用航空法》第169条：“依照本法第一百六十六条规定提供的保险或者担保，应当被专门指定优先支付本章规定的赔偿。”

看点

三、破产别除权的行使

（一）债权申报

根据我国《破产法》第四十九条的规定，债权人申报债权，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。此外，《破产法》第五十六条的规定了，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。即对于未能正确申报的债权人，将无法享受到别除权的一些权益。为此，在申报债权时，应一并申报对特定物的担保权和法定优先权情况。

（二）别除权的清偿顺位

1、特别优先权与担保物权竞合时

当特别优先权与担保物权竞合时，除法律另有规定外，特别优先权应优先于担保物权受偿。如《海商法》第25条第一款规定的船舶留置权、船舶抵押权、船舶特别优先权竞合时的受偿顺序：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

2、担保物权竞合时

（1）不同性质的担保物权间的别除权清偿顺序

当同一债务人财产上抵押权与质权竞合时，如抵押权已经登记且登记时间在动产质权设立前，则抵押权人优先于质权人受偿；如抵押权已经登记但抵押登记的时间在动产质权设立之后，则质权人优先受偿；如抵押权未经登记，即便抵押权设立时间早于质权设立时间也不能对抗质权，质权人优先受偿。

另根据《物权法》第239条的规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”因留置权为法定担保物权，而抵押权、质权为约定担保物权，在法学理论上为维护公平，即法定担保物权的效力应优于约定担保物权。但也有例外情况，当留置权人经留置物所有人同意，以留置物设定抵押或质押的，该抵押权或质权应优先于留置权。

（2）同一担保性质的别除权间的清偿顺序

根据《物权法》第199条的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

因动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，需实际占有才设立，通常不会发生两项质权重合的情况，但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照登记或设定的先后顺序来确定，与抵押权大体相同。

另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第94条第一款的规定，转质权人的清偿顺序应优先于原质权人。

最后，留置权的成立是以合法占有留置物为前提，若权利人丧失对该留置物的占有，则留置权归于消失，因此并不存在在同一留置物上出现留置权竞合的情况。

（三）破产别除权的实现

根据《破产法》第一百一十条之规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”即别除权不能全部实现的，未受偿的债权可作为普通债权来分配破产财产，同时，该优先受偿权作为一种权利，债权人可以放弃，放弃的将该债权作为普通债权共同分配破产财产。

如前所述，行使破产别除权或独立于破产程序。别除权人可向破产管理人申请优先处置其享有别除权的特定物优先受偿。破产管理人不予同意或不予回复的，别除权人可径行向人民法院提起别除权纠纷诉讼，主张行使别除权，先行处置特定物，对所得价款优先受偿。

根据《企业破产法》第75条的规定，原则上担保权在重整期间应当暂停行使，例外情形是“担保物有损坏或者价值 显减少的可能，足以危害担保权人权利的”。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，重整申请受理后管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。

延伸阅读

 典型案例：

通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案

 裁判要点 ：

符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。

 基本案情：

2006年3月，安徽天宇化工有限公司（以下简称安徽天宇公司）与通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）签订了一份《建设工程施工合同》，安徽天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州建总公司承建，合同约定，开工日期:暂定2006年4月28日(以实际开工报告为准)，竣工日期：2007年3月1日，合同工期总日历天数300天。发包方不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。后双方又签订一份《合同补充协议》，对支付工程款又做了新的约定，并约定厂区工期为113天，生活区工期为266天。2006年5月23日，监理公司下达开工令，通州建总公司遂组织施工，2007年安徽天宇公司厂区的厂房等主体工程完工。后因安徽天宇公司未按合同约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。2011年7月30日，双方在仲裁期间达成和解协议，约定如处置安徽天宇公司土地及建筑物偿债时，通州建总公司的工程款可优先受偿。后安徽天宇公司因不能清偿到期债务，江苏宏远建设集团有限公司向安徽省滁州市中级人民法院申请安徽天宇公司破产还债。安徽省滁州市中级人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001号民事裁定，裁定受理破产申请。2011年10月10日，通州建总公司向安徽天宇公司破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权。2013年7月19日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2011）滁民二破字第00001-2号民事裁定，宣告安徽天宇公司破产。通州建总公司于2013年8月27日提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。

裁判结果：

安徽省滁州市中级人民法院于2014年2月28日作出（2013）滁民一初字第00122号民事判决：确认原告通州建总集团有限公司对申报的债权就其施工的被告安徽天宇化工有限公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权。宣判后，安徽天宇化工有限公司提出上诉。安徽省高级人民法院于2014年7月14日作出（2014）皖民一终字第00054号民事判决，驳回上诉，维持原判。

 裁判理由：

法院生效裁判认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月，与事实不符，不予支持。

 案例评析：

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”即建筑工程的承包人的优先受偿权为法定优先权，优于抵押权和其他债权。另《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定了：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，虽《建设工程施工合同》约定了竣工时间，但因发包方未能按合同约定支付工程款，致使工程停工，故法院不予采信安徽天宇公司要求的按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，因此通州建总公司不受优先权行使期限的限制。

——选自：指导案例73号

 典型案例：

黄山市地方税务局诉黄山龙恒汇金置业有限公司破产债权确认纠纷一案

 裁判要旨：

1、根据特别法优于一般法的原则，破产衍生诉讼案件的审理优先适用《企业破产法》。

2、税款债权虽优先于普通债权，其优先的财产并非针对债务人特定财产设置的权利，不符合别除权的一般特征，在破产程序中并不优先于别除权。

 基本案情：

原告黄山市地方税务局黄山旅游度假区分局（以下简称税务局度假区分局）向本院提出诉讼请求:1.确认税务局度假区分局31,615,484.78元的债权享有优先受偿权；2.本案诉讼费用由黄山龙恒汇金置业有限公司（以下简称龙恒汇金公司）承担。事实和理由：龙恒汇金公司因资不抵债被法院受理破产清算。2015年6月25日，税务局度假区分局根据龙恒汇金公司税款拖欠情况向管理人申报税款27,844,528.61元，经管理人审核债权数额为26,419,993.31元。之后税务局度假区分局分别于2015年12月4日、2016年1月18日补充申报税款6,927,321.96元。龙恒汇金公司管理人提交第二次债权人会议核查的债权表，记载税款5,195,491.47元，但未确认龙恒汇金公司欠缴所有税款享有优先权。税务局度假区分局认为，从龙恒汇金公司第二次债权人会议材料显示，管理人确认了多笔债权对抵押物享有优先受偿权，该抵押权设定时间发生在欠缴税款之后。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定，税款应优先于抵押权设定之前。为此，税务局度假区分局向管理人提出复核，但管理人仍维持之前的意见。税务局度假区分局为维护自身的合法权益，特提起诉讼。

龙恒汇金公司辩称，对税务局度假区分局主张税款31,615,484.78元没有异议，但其债权不享有优先受偿权，应按破产法规定的清偿顺序参与分配。当《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条与《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定相冲突时，应当优先适用《中华人民共和国企业破产法》的规定，而且《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条明确了有法律另外规定的除外，说明法律允许担保债权优于税收债权。《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条、第一百一十三条明确了破产财产的清偿顺序，担保债权相对于税收债权享有绝对的优先地位，税收债权并不享有优先受偿权。税务局度假区分局的主张无法律依据，请求依法驳回税务局度假区分局的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：龙恒汇金公司因明显丧失清偿能力于2015年3月1日被本院裁定受理破产清算，并指定了安徽道同律师事务所为管理人。

2015年6月25日，税务局度假区分局向管理人申报了自2012年12月至2015年2月期间的税款，债权编号为871，债权数额累计27,844,528.61元，涉及营业税、城建税、企业所得税、房产税、土地使用税、土地增值税、印花税、个人所得税、教育费附加、地方教加、水利基金、滞纳金、罚款。管理人审核后编制了债权表，记载税务局度假区分局税款为26,419,993.31元，其中滞纳金为5,765,378.67元，核减了罚款，并提交第一债权人会议核查。本院于2015年12月22日作出无争议债权的民事裁定，确认税务局度假区分局税款为26,419,993.31元。

税务局度假区分局分别于2015年12月4日、2016年1月18日向管理人补充申报税款，债权数额为6,927,321.96元。管理人审核后编制了债权表，记载税务局度假区分局税款为5,195,491.47元，对税款总额未确认享有优先受偿权，并提交了第二次债权人会议核查。税务局度假区分局对债权表记载的税款无优先受偿权有异议，向管理人提出复核。管理人复核后答复，税务局度假区分局申报编号为871债权享有优先受偿权没有法律依据。本院于2017年7月27日作出无争议债权的民事裁定，确认税务局度假区分局税款为5,195,491.47元。税务局度假区分局共确认的无争议债权数额为31,615,484.78元。

另查明：龙恒汇金公司债权表记载2013年1月29日，龙恒汇金公司以颐和观邸B4幢房产为何宗远1,500万元债权办理抵押登记，何宗远债权经本院确认为21,581,060元，并享优先受偿权；龙恒汇金公司分别于2012年7月25日、2013年1月12日、2013年1月15日、2013年9月30日以颐和观邸10、11、13、14幢，B4等名下财产为中国信达资产管理股份有限公司安徽省分公司33,746.50万元债权办理抵押登记，中国信达资产管理股份有限公司安徽省分公司将债权转让给中润经济发展有限责任公司, 中润经济发展有限责任公司债权经本院确认为232,860,947.00元并享有优先受偿权；龙恒汇金公司以颐和观邸6幢1-6号等6套房屋及8号为沈毅债权办理抵押登记，沈毅债权经本院确认为22,833,327.00元，并享有900万元优先受偿权。

 裁判结果：

安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年10月16日作出安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1621号民事判决：驳回原告黄山市地方税务局黄山旅游度假区分局的诉讼请求。

 法院认为：

法院生效判决认为：税收是指国家为了实现其职能，依照法律规定向纳税人课征，以获取财政收入的一种形式。依法纳税系每个企业应尽义务，税务机关有权就破产企业未缴纳或欠缴的税款申报税款。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定，税收优先于普通债权，其优先的财产并非针对债务人特定财产设置的权利，不符合别除权的一般特征，在破产程序中更不具有优先于别除权，故本案案由应为破产债权确认纠纷。本案争议焦点为龙恒汇金公司欠缴的税款是否优于担保债权。税务局度假区分局认为，龙恒汇金公司欠缴的税款发生在其为多笔债权设定抵押之前，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定税收应当优先抵押权。《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定虽赋予税收的优先权，但税收债权在破产程序中是否享有别除权，尤其是其产生在先的税收债权是否仍享有优先于其他别除权受偿的优先权，取决于相关法律的规定。《中华人民共和国税收征收管理法》与《中华人民共和国企业破产法》均是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，而本案系破产衍生诉讼，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的特别法优于一般法的原则，本案应当优先适用《中华人民共和国企业破产法》。《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条、第一百一十三条对破产财产规定了清偿顺序，税收债权仅优先于普通债权。而《中华人民共和国企业破产法》在一定范围内享有优先于别除权的优先债权，仅限于第一百三十二条规定，该条是对职工债权保护的特别规定，但税收债权不在其内。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条对破产财产清偿顺序不规定税收债权享有别除权甚至优先于别除权受偿的权利，是对其他立法上所设优先权的特殊调整措施，体现了对其他债权人的保护，体现了“国家不与民争利”的原则。税务局度假区分局主张优先受偿权数额包括龙恒汇金公司在破产清算受理前因欠缴税款产生的滞纳金,根据《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》，滞纳金属于普通债权。因此，龙恒汇金公司的抗辩意见，本院予以支持。

 案例评析：

本案的债务人系从事房地产开发建设的企业，该类企业进入破产程序，其名下的商品房这一标的物往往聚合物权、债权等多重法律关系，涉及购房者权利、建设工程施工主体权利、抵押权人权利、被拆迁人权利等多方主体权利，各利益主体的权利冲突和清偿顺位是破产审判亟待解决的问题。本案就破产程序中担保物权与税收债权的冲突进行分析。

一、别除权在破产程序中的实现

《企业破产法》没有直接使用别除权的概念，第一百零九条规定有财产担保的债权在破产法理论上即属于别除权。别除权是指在破产程序中，对于破产人的特定财产享有担保物权的权利人，可不依照破产程序而对该特定财产优先受偿的权利。别除权是对债务人设定担保之特定财产行使的权利，并非《企业破产法》新创设的实体权利，而是担保物权在破产程序中的实现，其基础性权利为担保物权，即《物权法》规定的抵押权、质权、留置权。《企业破产法》司法解释（二）第三条规定担保财产也属于债务人财产即破产财产。企业破产法》第一百零七条规定，别除权作为人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权，亦应属于破产债权。

别除权的优先受偿，不同于破产费用、共益债务从债务人无担保财产中的优先随时清偿，更不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后。别除权与普通破产债权、破产费用、共益债务在清偿财产的范围上有所不同。享有担保权的债权人可以随时对债务人特定财产向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，不受破产清算与和解程序的限制。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。破产费用、共益债务产生于破产申请受理后，是针对无担保的破产财产行使的权利。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿。如在债务人破产时，有物权担保的债权人的优先受偿权利反而受到限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了。

二、税收债权在破产债权中的地位

国家征税行使的是一种依照法律而产生的金钱给付请求权，为公法之债。《税收征收管理法》第四十五条第一款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收优先于抵押权、质权、留置权执行”。该规定构成税收的优先权。一旦纳税人进入破产程序，税收之债与普通债权人的私法之债发生了冲突，即破产法与税收征管法的适用出现了竞合。税收债权在破产程序中是否享有别除权，尤其是否优先于其他别除权受偿的超级优先权，存在较大争议。对此，各国法律的规定有所不同。有的国家将其列为共益债权，如日本；德国新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而是将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国的新破产法也都将税收优先权彻底取消而视为一般债权。从世界各国破产法的发展趋势来看，税收债权在破产程序中的优先性正在逐步淡化。

《企业破产法》明确了税收的债权属性，使用的“债权”概念，可从债权申报等立法规定中推导出来。而且《企业破产法》第八十二条明确规定税收债权属于破产债权的一种。同时，规定了税收债权在破产清算中的清偿顺序，是对破产人全部财产的清偿，而非特定财产。《企业破产法》规定破产财产应当优先清偿破产费用和共益债务，使后顺序的税收债权的清偿面临一定风险；将“破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用”与税收债权共同列入第二顺序，在不足清偿时按比例清偿。此外，普通债权人也可能通过行使抵销权，优先于税收债权获得清偿。由此可见，《企业破产法》税收债权的优先性逐步淡化，这也是符合世界破产立法的基本趋势。

三、税收债权与别除权冲突的解决

税收债权属于一般优先权，并非针对债务人特定财产设置的权利，不符合别除权的一般特征，在破产程序中更不具有优先于别除权的超级优先权。《企业破产法》的立法宗旨为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序而制定。《税收征收管理法》的立法宗旨为了加强税收征收管理，规范税收征收和缴纳行为，保障国家税收收入，保护纳税人的合法权益，促进经济和社会发展而制定。从两部法律立法宗旨可表明《税收征收管理法》主要从保护财政收入的目的出发，规定税收优先于发生在后的担保物权。而《企业破产法》则从保护全体债权人的利益出发，拒绝承认税收优先于发生在后的担保物权，是对其他立法上所设优先权的特殊调整措施，体现了对其他债权人的保护，体现了“国家不与民争利”的原则。考虑到在破产程序外，税收债权已经有优先于无担保债权受偿的权利，尤其是发生物权担保设置前欠缴的税款，甚至有优先于物权担保权受偿的权利，本可以优先实现，但其怠于行使其权利，实际上是消极地放弃权利，所以在破产程序中不应再给予其特殊保护。另外，《企业破产法》第一百三十二条规定的优先权并不包括税收债权；相反第一百一十三条规定税收债权与除职工债权以外的社会保险费用处于相同的第二顺序中。

由于立法者所要维护的利益不同导致本案税收权与抵押权在立法上存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的特别法优于一般法的原则，本案应当优先适用《中华人民共和国企业破产法》。

———选自：Alpha优案评析

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作者简介

蒋阳兵

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人，中山大学法律硕士，具有独立董事资格，本所破产管理人团队负责人。曾在广东省某中级法院从事审判工作，历任审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。熟悉审判执行和国家赔偿工作流程和技巧。

从事律师执业以来，蒋阳兵律师成功代理了某楼盘业主起诉开发商批量诉讼案件（案经一二审7个月内足额拿到赔偿款）、香港居民邓某诉某银行、某开发商房屋执行异议再审案、张某诉黄某、深圳某投资公司委托汇兑纠纷再审案、区某诉某银行储蓄合同纠纷案等疑难案件，主办了保洁丽日化、金石头网络、爱唯格电器、松樵车库、安邦电子、慧百通、迪亚通电子等企业的破产清算事务，为光明建发集团、春沐源地产、宏基地产、湛江国家储备粮库、南油集团等提供常年法律顾问服务，为顺丰控股、瑞诚基金、中誉基金、借贷宝、人人聚财等机构提供争议解决法律服务。

蒋阳兵律师乐于专研，理论功底扎实，先后在全国各类期刊上发表案例、论文多篇，荣获最高人民法院“第一届全国法院行政审判优秀调研成果二等奖”。擅长办理专业性较强的不良资产处置、房地产、土地确权、破产重整等商事、行政诉讼案件和非诉法律服务。

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质控人简介

张雪莲

高级合伙人

公司业务中心破产重整专业委员会副主任

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